방송인 박수홍 씨 가족 횡령 사건으로 논란이 됐던 '친족상도례' 규정이 헌법에 맞지 않다는 결론이 나왔다. 

지난 27일 헌법재판소는 친족상도례를 규정한 형법 328조 1항에 대해 27일 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 이번 결정으로 친족상도례는 도입 71년 만에 효력을 잃었다. 친족 간 재산 범죄 처벌을 면제하는 형법상 '친족상도례' 규정이 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 판단이 나왔다.

국회에서 2025년 12월 31일까지 법을 개정하지 않을 경우 조항은 효력을 상실한다. 법원과 검찰 등 국가기관은 헌재 결정 이후 이 조항을 적용할 수 없다. 

헌재는 "심판 대상 조항은 형사 피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사해 줄 것을 청구할 수 없도록 한다"며 "입법재량을 명백히 일탈해 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사 피해자의 재판절차 진술권을 침해한다"고 밝혔다.

친족상도례(親族相盜例)는 '친족 간 재산 관련 범죄에 관한 특례'를 뜻하는 것으로, 이날 친족상도례의 입법 취지 자체는 인정됐다.

친족상도례는 형법328조 1항으로 친족간의 범행과 고소에 대해 직계혈족 즉 부모와 자식, 배우자, 동거친족, 동거 가족 또는 그 배우자 간의 제323조의죄(절도 사기, 횡령, 배임 등 재산 범죄)는 그 형을 면제한다는 것이다. 

헌재는 "경제적 이해를 같이하거나 정서적으로 친밀한 가족 구성원 사이에서 발생하는 용인 가능한 수준의 재산범죄에 대한 형사소추 내지 처벌에 관한 특례의 필요성은 수긍할 수 있다"고 했다.

그러나 현행 친족상도례 조항이 직계혈족이나 배우자 등 친족 관계만 있으면 '일률적으로 형을 면제'하는 점이 문제라고 밝혔다. 

헌재는 "넓은 범위의 친족간 관계의 특성은 일반화하기 어려운데도 일률적으로 형을 면제하면, 경우에 따라서는 형사 피해자인 가족 구성원의 권리를 일방적으로 희생시키는 것이 되어 본래 제도 취지와는 어긋난 결과를 초래할 우려가 있다"고 지적했다.

특히 이득액이 50억원이 넘는 특정경제범죄 가중처벌법상 횡령죄, 폭행이나 협박을 동반한 공갈이나 흉기를 든 특수절도 범죄 등까지 친족상도례를 통한 가족 내의 손해 회복과 용서가 가능하다고 보기 어렵다고 밝혔다.

장애인이나 미성년자에 대해 일률적으로 이 조항을 적용하는 것은 "가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 염려가 있다"는 점도 지적했다.

헌재는 "심판대상 조항은 이런 사정들을 전혀 고려하지 아니한 채 법관으로 하여금 형면제 판결을 선고하도록 획일적으로 규정해 거의 대부분 사안에서는 기소가 이뤄지지 않고 있다"며 "형사피해자는 재판절차에 참여할 기회를 상실하고 있다"고 봤다.

헌재는 다만 친족상도례를 어떻게 고칠지는 "입법자가 충분히 사회적 합의를 거쳐 방안을 강구할 필요가 있다"며 우선 적용을 중지하고 국회가 가능한 한 이른 시일 안에 법을 개정하라고 주문했다.

친족상도례는 가까운 친족 사이에는 재산을 공동으로 관리하고 쓰는 경우가 많아 친족간의 재산범죄에 대해선 가족 내부의 결정을 존중해 국가의 개입을 최소화하자는 취지에서 1953년 형법 제정과 함께 도입됐다.

그러나 사회 변화와 함께 친족에 대한 인식이 바뀌고 친족간 재산범죄가 증가하면서 현실에 맞게 손질하거나 아예 폐지해야 한다는 비판이 제기되어왔다. 최근 전 프로골프선수 박세리 씨와 방송인 박수홍 씨 친형의 횡령 사건으로 친족상도례가 세간의 관심으로 떠 올랐다.

특히 박수홍 씨의 친형 부부가 박씨 출연료 60억여원을 횡령한 혐의(특정경제범죄 가중처벌법상 횡령)로 재판을 받는 과정에서 박씨의 부친이 박씨 자금을 실제로는 자신이 관리했다며 횡령의 주체도 자신이라는 취지로 주장하면서 친족상도례법이 논란이 됐다. 

박수홍 씨 부친이 친족상도례를 악용해 박씨 친형을 구제하려 한 것이 아니냐는 의혹이 제기됐다. 친족상도례법이 효력을 상실했지만 행위 시점을 기준으로 처벌 조항이 적용되기 때문에 박수홍 씨 부친의 횡령에 대한 처벌은 어려울 것으로 보인다. 형법 1조에 따라 범죄의 성립과 처벌은 '행위 시의 법률'을 따라야 하므로 소급 적용이 불가하다. 

박세리 씨와 박세리 씨 부친과의 금전 관계도 최근 세간의 도마 위에 올랐다. 박세리 씨 부친이 박세리 씨가 운영하는 재단의 도장을 위조해 돈을 몰래 횡령했다는 의혹이 제기되면서 소송으로 이어졌다. 다만 박씨의 부친은 박씨가 아닌 박씨의 재단 돈을 횡령한 혐의여서 친족상도례와 관계없이 처벌이 가능하다. 

이번 친족상도례 헌법소원 청구는 지적장애 3급의 장애인이 자신의 삼촌을 횡령·준사기 혐의로 고소했으나 동거친족이라는 이유로 불기소 처분이 내려지면서 헌재에 위헌 여부를 심판해 달라고 청구한 사건이다.

친족상도례는 헌법불합치 결정이 내려졌지만 형법 328조2항은 합헌 결정이 됐다. 형법 328조2항은 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족을 제외한 친족이 저지른 재산 범죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 정한 법이다. 헌재는 이 조항이 피해자의 의사에 따라 국가형벌권 행사가 가능하기 때문에 피해자의 재판절차진술권은 문제 되지 않고, 평등 원칙도 어기지 않았다고 판단했다.

눈여겨 볼 점은 헌재가 친족상도례 규정에 헌법불합치 결정을 선고하면서 '가족 간 착취' 문제를 지적했다는 점이다. 

헌재는 결정문에 "피해자가 가족과 친족 사회 내에서 다른 구성원에게 의존하기 쉽고 거래 내지 경제적 의사결정의 의미를 제대로 인식하기 어려운 상황에 있는 때에는 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 수 있다"고 적시했다.

또한 헌재는 "특정경제범죄 가중처벌법상 횡령은 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때 '3년 이상의 유기징역', 이득액이 50억원 이상일 때 '무기 또는 5년 이상 징역'으로 가중 처벌될 수 있는 중한 범죄"라며 "일률적으로 피해 회복이나 관계 복원이 용이한 범죄라고 보기 어렵다"고 봤다. 즉 피해액이 큰 경우에는 가족이라는 이유로 불법성을 감내하거나 피해를 복구할 수 있으리라 기대할 수 없다는 점도 지적했다.